Der EuGH, die HOAI und der BGH

Die Entscheidung des EuGH über die Unvereinbarkeit der HOAI-Mindest- und Höchstsätze mit der EU-Dienstleistungsrichtlinie liegt nun bereits ein gutes Jahr zurück. Wie die Berufungsgerichte seither mit der HOAI verfahren sind, hatten wir in mehreren Beiträgen berichtet und dabei die Zerrissenheit der Republik herausgestellt.

In solchen Fällen divergenter Oberlandesgerichtsurteile besteht die Möglichkeit eines Revisionsverfahrens zum BGH, wovon etliche Klageparteien auch Gebrauch gemacht haben. So durfte gehofft werden, dass der BGH die entstandenen Risse kittet, die sich teilweise sogar innerhalb eines Gerichts zwischen den Senaten aufgetan haben.

An EuGH rückverwiesen

Allein die Hoffnung trog. Mit Beschluss vom 14.05.2020 (VII ZR 174/19) hat das höchste deutsche Zivilgericht entschieden nicht zu entscheiden, sondern den EuGH zu befragen, ob die Mindestsätze der HOAI etwa noch gelten.

Zur Erinnerung: eine Reihe von Oberlandesgerichten vertritt die Meinung, der EU-Dienstleistungsrichtlinie komme ein Anwendungsvorrang vor anderslautendem nationalen Recht zu, während andere Berufungsgerichte meinen, dass die Mindestsätze solange verbindlich bleiben, bis sie formal abgeschafft sind. Die EuGH-Entscheidung von 2019 enthalte dieser Ansicht nach nur den Befehl an den nationalen Gesetzgeber, die kollidierende Rechtslage aufzulösen, also die Mindestsätze zu streichen.

EU-Grundfreiheiten

Die seinerzeit entstandene Konfusion unter den OLG’s wäre u.U. vermeidbar gewesen, wenn der EuGH im Vertragsverletzungsverfahren der EU-Kommission gegen die Bundesrepublik nicht nur die Unvereinbarkeit mit EU-Recht anhand der Dienstleistungsrichtlinie beurteilt hätte, sondern entsprechend dem Antrag der Kommission auch anhand des AEUV, des „Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union“, dessen Art. 49 die Niederlassungsfreiheit regelt.

Sollten die Mindestsätze nämlich auch dieser Niederlassungsfreiheit widersprechen, wäre klar, dass sie auch schon vor formeller Abschaffung durch den Gesetzgeber nicht mehr anzuwenden sind. Denn dass die EU-Grundfreiheiten, zu denen auch die Niederlassungsfreiheit zählt, gegenläufiges nationales Recht verdrängen, ist unstrittig.

Weiter Unklarheit bei Mindestsätzen

Hätte also der EuGH seine Hausaufgaben schon damals vollständig erledigt, müsste er sich jetzt womöglich kein weiteres Mal mit der HOAI befassen. Leidtragende sind aber nicht nur die EuGH-Richter, sondern auch der Berufsstand der Planer und ihre Auftraggeber. Denn die nun weiterhin ungeklärte Frage nach dem Fortbestand der verbindlichen Mindestsätze lässt für die Praxis viele Fragen offen.

Alte und neue Verträge betroffen -Nachprüfung droht

Das betrifft nicht nur die schon geschlossenen Verträge mit Honoraren außerhalb des von der HOAI gesetzten Rahmens und deren Abrechnung, sondern beginnt schon beim Abschluss von neuen Auftragsverhältnissen.

Gerade für die öffentliche Hand ergeben sich Risiken. Ist es nämlich seit einem Jahr gelebte Praxis, bei der Ausschreibung von Planungsleistungen explizit die Möglichkeit von Zu- und Abschlägen zum Mindestsatz zu gewähren, könnten Bieter diesem Ansinnen bis zu einer förmlichen Abschaffung der Mindest- und Höchstsätze entgegentreten und ein Nachprüfungsverfahren beantragen, sofern der Auftrag die EU-Schwellenwerte erreicht.

Zulässigkeit von Abschlägen

Beflügelt könnten Bieter darin durch eine Bemerkung des BGH werden, welcher es für die Vorlagefrage an den EuGH gar nicht bedurft hätte. Die Bundesrichter hatten bekundet, der Meinung zuneigen zu wollen, welche der EU-Dienstleistungsrichtlinie keine unmittelbare Wirkung zulasten des nationalen Rechts zuspricht. Danach wären also die Mindestsätze weiterhin verbindlich und Vergabestellen gehindert, sich Abschläge darauf anbieten zu lassen.

Umgang mit Inlandssachverhalten

Bliebe also noch die Niederlassungsfreiheit. Sollten nämlich die Mindestsätze der HOAI auch mit Art. 49 AEUV kollidieren, wären sie sofort wirkungslos. Ob dies der Fall ist, steht aber deshalb nicht fest, weil es bislang keine explizite Äußerung des EuGH dazu gibt, ob die EU-Niederlassungsfreiheit auch bei reinen Inlandssachverhalten tangiert ist. Während er schon 2018 für die Dienstleistungsrichtlinie entschieden hat, dass es für deren Verletzung nicht auf einen grenzüberschreitenden Sachverhalt ankommt, besteht die Chance, dass die seit 2009 auf inländische Niedergelassene beschränkte HOAI von Art. 49 AEUV gar nicht erfasst wird, so dass ein sich aus der Niederlassungsfreiheit ergebender Anwendungsvorrang ins Leere liefe (insoweit a.A. OLG Düsseldorf, Urteil v. 28.01.2020, 21 U 21/19 – BauR 2020, 863).

HOAI-Änderung noch 2020 geplant

Gesichert bleibt bis zu der wohl erst 2022 zu erwartenden Antwort des EuGH derzeit nur, dass vorher der Gesetzgeber gehandelt hat. Bereits für diesen Sommer ist der Referentenentwurf zur Änderung der HOAI angekündigt. Die legislativen Schritte sollten bis Jahresende abgeschlossen sein. Spätestens dann sind die Mindest- und Höchstsätze vom Tisch. Der gegenwärtige Disput der Oberlandesgerichte hat dann nur noch historischen Wert.

Autor: Dr. Andreas Ebert, Justiziar der Bayerischen Ingenieurekammer-Bau; Foto: Tobias Hase